Patentering af min opfindelse indebærer en fuld offentliggørelse, men kan det bedre betale sig at holde den hemmelig?
Artiklen har været bragt i Dansk Kemi nr. 11, 2016 og kan læses uden illustrationer herunder.
Af Anders Heebøll-Nielsen, European Patent Attorney, Awapatent A/S
Med patentbeskyttelse af en opfindelse indgår man en handel med samfundet: Mod at opfindelsen offentliggøres, kan man få eneret på udnyttelse i 20 år. Dermed kan andre forbedre opfindelsen, så samfundet kan få gavn af den på trods af, at patentets eneret modvirker konkurrence, der ellers er ønskelig. Visse opfindelser kan, som alternativ til patentering, holdes hemmelige. I denne artikel sammenlignes patentering og hemmeligholdelse.
Baggrund
For alle virksomheder gælder det om at opnå konkurrencefordele over for konkurrenter, og hvis udvikling af nye produkter er en central aktivitet, skal man sikre sig mod kopiering af produkterne. Inden for visse områder, f.eks. lægemidler, er der så omfattende myndighedskontrol og krav til godkendelse, at hemmeligholdelse næppe er meningsfyldt, og ydermere er udvikling ofte så kostbar, at hindring af konkurrenter er strengt nødvendig, hvis udviklingsomkostningerne skal tjenes ind igen. Andre produkter er ikke omfattet af myndighedskrav, der medfører offentliggørelse af opfindelsers detaljer, og hemmeligholdelse kan være en effektiv måde at hindre konkurrenters kopiering.
Før man beslutter sin strategi, bør man overveje, om patentering eller hemmeligholdelse overhovedet er mulig. For at opnå patent kræves, at opfindelsen er ny og ikke er nærliggende i forhold til, hvad der allerede findes, og tilsvarende er der ingen grund til at bruge energi på at hemmeligholde en opfindelse, hvis den er kendt eller nærliggende.
Et patent kan søges på fysiske genstande, f.eks. produkter, apparater, molekyler eller kemiske sammensætninger, eller på handlinger, f.eks. fremgangsmåder til at fremstille et produkt eller kemiske målemetoder. Hvis alle detaljer om et produkt kan udledes ved analyse af produktet, er det oplagt at søge patentbeskyttelse for produktet, før det markedsføres, og hemmeligholdelse er i sagens natur udelukket. Nogle produkter, f.eks. komplekse blandinger eller materialer af polymerer, glas eller metaller, kan ikke beskrives fyldestgørende, selv ud fra en grundig analyse. I patenter kan en sådan opfindelse søges beskyttet som et produkt, der er defineret ved sin fremstillingsmåde (“product by process”), men da produktet netop ikke kan beskrives ud fra en analyse, kan produktets fremstillingsmåde holdes hemmelig i stedet for patentering, da fremstillingsmåden ikke kan udledes fra produktet.
I almindelighed gælder således, at fremgangsmåder, især hvad angår fremstilling af komplekse produkter kan holdes hemmelige i stedet for, at de patenteres.
Opfindelsers værdi
Hvordan man end ønsker at beskytte sin teknologi, er værdien af teknologien afhængig af, om der findes kunder til produkter knyttet til teknologien, og det forventes, at forbedrede produkter kan sælges til højere priser end inferiøre produkter. Et patent eller en hemmelig fremgangsmåde kan hindre konkurrenter på markedet og kan, sammen med det forbedrede produkt, begrunde, at man tager en højere pris. Da patenter er offentligt tilgængelige, er det ligetil at udarbejde licenser, som kan skaffe patenthaveren en direkte indtægt. Licensering er ikke udelukket for hemmelige fremgangsmåder, men behovet for hemmeligholdelse gør det mere vanskeligt og risikabelt at tilbyde licenser til en hemmelig fremgangsmåde.
Håndhævelse af et patent ved en domstol er et virksomt middel til at stoppe konkurrenter, men det er dyrt at benytte en domstol til at få ret. I håndhævelse er produktpatenter ønskværdige, da det er lettere at forholde sig til, om et produkt falder inden for et produktpatents beskyttelsesomfang. Hvis et patent beskytter en fremgangsmåde til fremstilling af et produkt, vil et formodet krænkende produkt som udgangspunkt antages at være fremstillet ved den patenterede fremgangsmåde, men en vurdering af krænkelse kan kræve en gennemgang af, hvordan det formodet krænkende produkt faktisk fremstilles. Håndhævelse af denne type patenter kan være mere omstændelig end håndhævelse af produktpatenter.
Hemmelige fremgangsmåder kan ikke håndhæves, men modsat patenter er der ingen tidsgrænse for, hvor længe “rettigheden” gælder, og en hemmelig fremgangsmåde vil være hemmelig alle steder; et patent vil modsat kræve omkostninger for hvert land, hvor patentet er i kraft. Udgifter til opretholdelse af patenter stiger progressivt med tiden, da værdien af beskyttede opfindelser anses at stige med deres alder, og tilsvarende gælder for en hemmelig fremgangsmåde, at jo mere udbredt kendskabet til fremgangsmådens produkt bliver, både med hensyn til tid og sted, jo større værdi kan tilskrives produktet, og jo større bliver udfordringerne ved at holde på hemmeligheden.
Eksempler på “hemmelige opfindelser”
Der findes talrige eksempler på meget værdifulde patenter, men hemmelige opfindelser kan også have stor værdi. Det klassiske eksempel er Coca-Cola, som i almindelighed omtales at være baseret på en over 100 år gammel opskrift. Coca-Colas opskrift var formodentlig patenterbar, da den blev formuleret, og idéen startede også som et medicinsk produkt, der blev søgt patenteret. Sidenhen har Coca-Cola gjort meget ud af hemmeligholdelsen, men opskriften er ikke desto mindre angiveligt sluppet ud. Konspirationsteorier næres af hemmeligheder, og om det er den korrekte opskrift, der er ude, er ikke til at vide, da Coca-Cola selv kan stå bag “offentliggørelsen”. Der er ingen tvivl om, at der bruges store formuer på markedsføring baseret på den hemmelige opskrift, som det ses af the Vault of the Secret Formula.
Google omtales også som baseret på hemmelige algoritmer. Googles søgealgoritme (Page Rank) er patenteret i USA (US 6,285,999), men selvom patentet, i det mindste i princippet, fyldestgørende beskriver, hvordan algoritmen fungerer, har Google hemmeligholdt, hvordan algoritmen er implementeret i praksis. Et patent bliver ikke ugyldigt, fordi man forbedrer teknologien og benytter den forbedrede teknologi, men Googles værdi synes også baseret på en stor datamængde, som Google har opsamlet siden starten i 1998.
Coca-Cola og Google er yderst værdifulde virksomheder, men min påstand er, at det ikke er hemmeligheder, som bærer værdierne. Coca-Colas sodavand og Googles søgealgoritme burde begge kunne erstattes af bedre løsninger. Coca-Cola har formået at opbygge en historie omkring hemmeligheden, som gør, at den faktiske opskrift bag sodavanden er af lille betydning, hvorimod varemærket er uvurderligt. Google har i snart to årtier kunnet indsamle data, og disse data kan ikke simpelt efterlignes af konkurrenter, så Google kan for tiden meget vel levere de mest fyldestgørende søgninger på nettet.
Afsluttende bemærkninger
Uafhængigt af om man ønsker at beskytte sin teknologi ved patentering eller hemmeligholdelse, er den største udfordring for en opstartsvirksomhed altid at komme i gang og sælge produkter og tiltrække investorer. For moderne virksomheder siges patenter og varemærker at udgøre omkring 80% af værdien, men patenter og forretningshemmeligheder er ikke meget værd uden en velfungerende virksomhed. Står du med en god idé, skal du holde den hemmelig, indtil der er søgt patent på den. Hvis du kan sælge produktet baseret på idéen uden at afsløre hemmeligheden, vil salg ikke skade patenterbarheden, og en patentansøgning kan indleveres senere, men tag under alle omstændigheder en snak med din rådgiver om strategi!
