Patentstrategi omtales ofte som et værdifuldt og i nogen grad nødvendigt redskab til at opnå og fastholde økonomisk succes. Men hvad indebærer en fornuftig og velgennemtænkt patentstrategi, og er der et entydigt facit til, hvordan den skal sammensættes?
Artiklen har været bragt i Dansk Kemi nr. 11, 2016 og kan læses uden illustrationer, strukturer og ligninger herunder.
Af Steen Wadskov-Hansen, European Patent Attorney og Hanne Kildesø, Qualified IP Administrator, Budde Schou A/S
Som patentrådgivere ser vi naturligvis tilrettelæggelsen af en patentstrategi som en samlet, overordnet disciplin, som bør befinde sig helt øverst på den forretningsmæssige prioriteringsliste. Når der skal tænkes fremadrettet, så er det i de kim, der sås ved virksomhedens nytænkning, forskning og udvikling, at fremtidens byggesten skal findes.
Men der er naturligvis ikke kun én rigtig måde at gøre det på – hver enkelt virksomhed definerer sin særlige, unikke strategi ud fra markedets og virksomhedens egne præmisser. Og disse patentstrategier kan tjene vidt forskellige formål afhængig af virksomhedens markedsmæssige orientering.
Hvilke elementer består patentstrategien af?
Helt grundlæggende bør patentstrategien mindst have fokus på følgende overordnede elementer:
1. Etablering af relevante patentrettigheder
2. Gennemførelse af freedom to operate-analyser, dvs. hvad må man selv?
3. Stillingtagen til spørgsmålet om håndhævelse, dvs. hvad må de andre?
En patentstrategi kan være defensiv – dvs. der udtages rettigheder på teknologi alene med det formål at sikre sin egen position og holde konkurrenterne på et givet marked i skak.
Den kan være offensiv – dvs. der afsættes ressourcer til ikke alene at patentere og beskytte egen nyudvikling, men også til at håndhæve sine rettigheder overfor eventuelle krænkere. Overvågning af konkurrenternes patenteringsaktiviteter, nedlæggelse af indsigelse mod generende rettigheder og igangsættelse af retssager er alle eksempler på midler, der kan tages i anvendelse ved den offensive patentstrategi.
Virksomhedens patentstrategi kan også være drevet af overvejelser, hvor der primært lægges vægt på den rette sammensætning af IP-rettigheder som middel til at optimere virksomhedens værdi. Dette kan eksempelvis være interessant i forbindelse med forhandlinger med potentielle samarbejdspartnere, ved eventuelt salg af virksomheden, når der skal tiltrækkes investorer, eller hvis man påtænker fusion.
Endelig kan patentstrategien indeholde mere pragmatiske overvejelser og elementer som ind- og udlicensiering af rettigheder – men bør til enhver tid være drevet af ønsket om at sikre virksomhedens sundhed, styrke og økonomiske, markedsmæssige position i en konkurrencepræget verden.
Alle patentstrategier indeholder et overlap af disse elementer. Men uanset hvilket aspekt, der er det mest fremtrædende, så er det den praktiske tilgang i dagligdagen, der er bestemmende for, om strategien lykkes og målet nås.
Vinkel og motivation være usagt, så er ingen strategi bedre end de rettigheder, der ligger til grund. Dette er i virkeligheden den simple kerne i en sund og levedygtig patentstrategi.
Strategi som del af forretningsplanen
Patentstrategiske overvejelser hænger uløseligt sammen med virksomhedens overordnede forretningsplan og hører derfor i det væsentlige hjemme på ledelsens bord. Det er ledelsens opgave at sørge for, at tingene hænger sammen, at der satses på de rigtige indsatsområder, og at der afsættes tilstrækkelige ressourcer til at bære ny teknologi igennem samtlige trin fra udviklingen til det endelige salg.
Men for at strategien skal lykkes, er det samtidig altafgørende, at alle medarbejdere i virksomheden, som bidrager til denne proces, bliver inddraget og bevidstgjort, uanset position og funktion. Ledelsens fornemmeste opgave og samtidig største udfordring i denne sammenhæng er således at tænke patentstrategien ind i alle forretningsmæssige aspekter.
Det er vigtigt at uddanne medarbejdere, der beskæftiger sig med udvikling af ny teknologi/nye produkter, til at tænke i hemmeligholdelse, nyhedsundersøgelse, viderebringelse af ny viden til beslutningstagerne i virksomheden etc.
En anden vigtig parameter er at følge op på sin strategi. At definere klare måleværdier og implementere praktisk håndterbare måleværktøjer. Følge op overfor ledelse, mellemledere og nøglemedarbejdere.
Freedom to Operate
Patentrettighedernes natur er at sørge for, at alene patenthaver får mulighed for at udnytte en opfindelse kommercielt. Et patent defineres som en forbudsret, der skal forhindre tredjemand i uden tilladelse at markedsføre de beskyttede produkter eller at anvende den beskyttede teknologi. I praksis kan man dog som patenthaver ikke være sikker på, at et udstedt patent samtidig betyder, at man selv uhindret kan udøve opfindelsen.
Forinden selve planlægningen af detaljerne i patentstrategien kan finde sted, er det derfor vigtigt at kortlægge eventuelt allerede eksisterende rettigheder, som tilhører andre spillere på det relevante marked – en freedom to operate analyse. Det kan være en ubehagelig overraskelse at udtage rettigheder, som i praksis ikke har nogen værdi på grund af andres, hindrende rettigheder. En undersøgelse af konkurrerende rettigheders omfang og afgrænsninger kan spare virksomheden for unødige omkostninger og kommercielle ærgrelser.
Enhedspatentet
Vigtigheden af at sikre sit kommercielle råderum, inden man som virksomhed går på markedet med et nyt produkt eller en ny teknologi, er om noget blevet aktualiseret med den forventede indførelse af Enhedspatentet.
En af de mest afgørende konsekvenser af Enhedspatentet vil være, at langt flere patenter fremover vil være gældende i Danmark, uden at dette nødvendigvis har været et aktivt tilvalg fra patenthavers side. Hvor en patentansøger tidligere har skullet vælge sine jurisdiktioner aktivt blandt de lande, der har været med i det europæiske patentsamarbejde, EPC, så vil det fremover være muligt at få patent i samtlige EU-lande under ét. Dette indebærer, at et meget stort antal patenter vil få gyldighed for Danmark, uagtet at det danske marked måske ikke som sådan har interesse for patenthavers forretning.
I praksis indebærer dette, at danske virksomheder i højere grad vil kunne bringe sig selv i en situation, hvor de krænker patenter på produkter eller teknologier – alene af den grund, at der er flere patenter at forholde sig til, hvilket kan være en noget uoverskuelig opgave. Her vil Freedom to Operate analyser i høj grad vise sig at være et uundværligt redskab til at skabe tryghed for sin virksomhed.
Håndhævelse
Ved tilrettelæggelsen af patentstrategien er det samtidig vigtigt at tage stilling til den eventuelle håndhævelse af de rettigheder, man selv har etableret. Udviklingen går ofte hurtigt, og forudsætningerne kan ændre sig. Håndteringen af en effektiv strategi bør derfor være dynamisk anlagt og afspejle virksomhedens aktuelle markedsmæssige position og vækstorienterede aktiviteter.
Håndhævelsesstrategien er en væsentlig parameter. Retssager om patenter er en bekostelig proces, og det skal naturligvis vurderes, om et patent repræsenterer den fornødne værdi til at retfærdiggøre forsvar.
De patenter, som vurderes vigtige nok at håndhæve ad rettens vej, er i nogle tilfælde enkeltstående rettigheder, som beskytter en teknologi eller et produkt, som i sig selv er så væsentligt et aktiv for virksomheden, at anden overvejelse er overflødig.
I andre tilfælde handler håndhævelse i ligeså høj grad om at markere grænserne i forhold til konkurrenter generelt.
Markeringen i forhold til konkurrenter er i visse tilfælde et spørgsmål om at gøre aktivt brug af administrative processer hos myndighederne, herunder især indsigelse eller administrativ omprøvning, hvor man ved patentmyndigheden forsøger at få klarlagt (u)gyldigheden af et patent. Der gælder særlige regler i forskellige jurisdiktioner, og som noget forholdsvis unikt har vi i Danmark adgang til administrativ omprøvning på et hvilket som helst tidspunkt i et patents levetid, hvilket altså indebærer, at man ved et berettiget krav om ugyldiggørelse har mulighed for at angribe generende rettigheder også ud over indsigelsesperioden.
Hvad med økonomien?
Det kan være svært at vide, hvordan processen bedst gribes an. Der er mange overvejelser involveret i udviklingen af en gennemtænkt og målrettet patent- eller IP-strategi. Omkostningerne til forskning og udvikling er ofte i sig selv omfattende, og det kan være svært at overskue de økonomiske rammer for etablering af de ledsagende patentrettigheder.
Udviklingen har dog igennem de seneste par årtier vist, at virksomheder, der opfattes som innovative, typisk lægger stor vægt på deres immaterialrettigheder. Rettighederne betragtes som et væsentligt aktiv for virksomheden, som kilde til økonomisk gevinst og sikring af den markedsposition, som ofte kan være svær at fastholde.
Der hersker således ingen tvivl om, at ønsket om og viljen til at beskytte opfindelser er tilstede. Spørgsmålet er, hvor beslutningerne om patentering ligger, og om der er afsat de fornødne ressourcer til at følge op på relevansen og styrken af de rettigheder, som udgør virksomhedens samlede portefølje.
Eventuel finansiel utryghed er i høj grad en parameter, når der skal træffes overordnede afgørelser i relation til virksomhedens samlede portefølje af IP-rettigheder. Den økonomiske udvikling præger innovative markeders tilgang til udtagelse af nye rettigheder og vedligeholdelse af eksisterende rettigheder, ligesom eventuelle tiltag i form af håndhævelse tages op til fornyet revision.
Mange dygtige virksomheder har igennem en lang årrække opbygget et sundt og levedygtigt grundlag af IP-rettigheder i form af patentrettigheder og varemærkeregistreringer. Rettigheder som hver for sig og tilsammen har skabt et værn omkring virksomhedens sarte nyudviklinger. Reaktionen i forbindelse med finansiel utryghed er typisk forsigtighed i forhold til fornyet patenteringsaktivitet, men desværre også i en svækkelse af et ellers stabilt og velgennemtænkt fundament.
Der er ingen tvivl om, at særligt patentering kan være forbundet med en del omkostninger, og dermed kan udgøre en umiddelbar besparelse på virksomhedens budget. Risikoen er naturligvis, at virksomhedens råderum og kommercielle muligheder begrænses allerede på kort sigt, mens den langsigtede økonomiske sikring måske sættes overstyr.
